Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

CHAPITRE 1 DE LA CAPACITÉ DE DONNER EN HABOUS Ârt. 4-4:9. - Pour donner v,alablem,ent en habous, il faut être m,ajeur , non interdit, sain d'esprit ,et n'être point, p,ar suite de ~rnaladie ou pour toute autre Icause, en d,anger de mûrt (1). (1) -{( L,es conditions exigées (du ,constituant) sont les suivantes: il doit être capable de dtspos,er de ses biens,.. » (Mohammed Elhachir Ettouati, op. cit., p. 61). « Il faut que le fondateur soit capable de déclarer sa volonté et qu'il ait la faculté de disposer de ses biens à titre gratuit» (Nawawi, op. cit., t. II, p . 1 2). Il Ceux qui ont..... sain d'.esprit, rnaj eurs, ..... o,nt seuls le .droit doe constituer des walds » (Bourhan ed Dine Ibrahim EI-Taraboulsi, loc. cit., p. 7). « Sont frappésd'interd1ction : 1° les individus atteints d'une mala,die de la nature de celles qui, au dir,e des médecins, se terminent mortel– lement dans la 'plupart d€s cas, comme la phtisi.e pulmonaire, le cho– léra, 1a fièvre malign.e, la gross€&S€ de s'ept IDoi,s ; 2° les ,condamnés à mort pour crim,es ou les condamnés à l'amputation d'un membre, dans le cas où elle peut être morteUe; 3° les individus présents sous les drapeaux en tem]) de guerre... Tout individu qui se t:nouve dans un des ,cas qui pré.cèdent sera privé d€ l'exercice de ses droits, sauf de celui de pourvoir à sa subsistance et à sa guéri on ou d,e disposer de ses biens à titre onér€ux » (Khalil, trad. Seignette, art. 518 et 519). Les jurisconsulte,s musuLmans discutent sur Le point de savoir si l'état d'insolvabilité n'emporte .pas incapacité de donner en habous (Cf. Clavel, op. cU., t. 1, p. 94, no 61). Tous paraissent admettre que si l'insolvabilité a été judiciairement con ·tatée, l'in olvable €st, alors, considéré ,comm,e interdit et tenu pour incapable, à compter du moment où a été prononcé le jugement qui constate son insolvabilité, de donner €n habous un bien lui appar– tenant. Et beaucoup pensent qu'il ,en est de même ,dès l'in6tant où l'insolva– bilité existe en fait, et encore qu'elle n'aurait pas fait l'obj et d'une constatation judj,ciaire. Il sembl.e, d'ailleur.s, que Khalil soit de ,ceux-1à : « Tout créanci.er , dH-il, peut .empêcher son débiteur dont le pas'sif est supérieur à l'a;ctif, d'aliéner à titre gratuit» (tTad. Seignette, art. 432). Mais, ce sont là difficultés sur lesquelles nous n'avioIls pas à nous pronon~er, parce qU'.elles doiv.ent être résolu.e,s conformément au droit français .et non selon la loi musulmane. Il résul,te, en effet, j,mplicitement, tout au moins, des ter,mes du décret du 17 ,avril 1889, que, mê,me entre musulmans, la matière des >obliga– tions est régie par le droit français. C'est ,donc le droit français qui gouverne les relations de ~réancier à débiteur musulmans et I.e jug-e– m-ent obtenu par le ,créancier, quoique musll!1man, contre le débiteur, e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011