Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 502- « Les droits susceptibles d'être prouvés en justice sont de deux sortes : .. Puis, une sorte suivante ·comprend les droits qu'on peut légalement prouver de trois manières, ,c'est-à-dire par deux témoins du ,sexe 'mas– culin, par la déposition d'un homme et de deux fe.mmes, ou par un seul témoin avec le serment du demandeur » (Ibn Qasim Al-Ghazzi, op. cit., p. 705). cc Trois des grands im,am déclarent qu'il est permis de juger (l'après un seul témoignage, appuyé du serment, en matière de biens et de droits incorporels )} (Chârâni, op. cit., p. 446). Le serment ,semble, alors, correspondre au serment ,supplétif du droit françai,s. Il en diffère, cependant, en ce ·que : a) le juge n'est pas libre de déférer ou de ne pas déférer le serment; b) en ce que le juge n'est pas libre de déférer le serment à telle des parties qu'il lui p1aît ; c)en ce que la décision de la cause ne dépend pas uniquement et nécessaI– rement de la prestation de s~mment. (2) Quelques auteursoombl-ent n'autoriser la délation de serm€nt au défendeur, qu',autant qU€ le demandeur a pu justifi€r tout au moins de. l'existence de !prés-omptions à son profit. C'est ainsi qu'on Ut dans Khalil : « Le demandeur, lorsque. en l'absence ·àes preuves néc~ssaires, la partie advers-e ni'e la vérité de la requête, doH, préalablement, pour établir l'origine du fait en litig,e, et avoir le dToit d'·exiger qu-e la .par– tie adverse se prononce par ·serment, faire ,constater qu'il a été, ne fut-oe qu'une fois, en rapport d'intérêts ou aff,aires d'argent, prêts, ou dettes actuelles ou à échéance, ou société en participation, ou qu'il lui a vendu p1usi,eurs fois au comptant )} (Khalil, trad. Perron, t. V, p. 152) Cf. Ben Abi Zaïd tEI-Kàirouani, Riçalat, ch. du Témoignage. Mais il semble bien, qu'en très grande majorité, les docteurs musul– mans décident qu'il y a lieu à prestation de serment dès l'instant où c€lui qui devait f'aire la preuve ne l'a pas faite, et enoore qu'il n'aurait justifié d·e l'existence d'aucune !présomption à son pro.fit. C'est ainsi qu'Ebn A,cem nous dit: « Il y a quatre sort'8.8 de serment: le serment déféré pour caUBe de présomption... , le serment de celui .qui nie..... » (op. cit., vers 213), - ce qui montre bien que, pour le jurisconsulte. la délation de serment n'implique pas, tout au ID-oins, l'existence d'une présomption. En ce qui concerne le rite hanéfite, Ibrahim Halebi est plus formel encore, puisqu'il déclare que si le de~andeur « est dans l'impuissance de produire des témoin.d, il a touj.ours le droit d'exiger ,du déf,endeur qu'il appuie sa dénégation par le 'Slerment » (Loc. cit., t. VI, p . 196). L'article 1742 de la Medjellat ,porte, égal,ement, « si le demandeur manqu-e àe preuves à l'appui de sa prét-ention, le juge, sur sa dem,ande, défèrera le serm€nt au défend'eur. » D'aiUeurs, .0:'1. lit dans le Sahih d'El-Bokhari, tra,d. Ho-udas et Marçais, t. II, p. 224 «( L'e Prophèt.e a dit: « Tes deux témoins ou son S€rment » ... « Produis deux témoins 0.11 qu'il jure. » D'où il résulte que la délation de ser,ment est de droit dès l'instant où il n'y a pas eu production de témoins. Art. 740. - Le serment ·est déféré par le juge (1), il ne peut l'être que par lui (2) et seulement dans les cas prévus à l'article préoédent (3). Il doit être déféré d'office et sans que le juge ait Art. 74:0 devenu art. 733. - Phrase ajoutée par la Comnûssion : (c. Il est décisoire, ainsi qu'il résulte de l'article 7[,5, alinéa ~, Cl-dessous. » e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011