Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 310 - duit par l'article 17 de la loi du 16 juin 1851 .et l,e décret du 30 octobre 1858, qu'au ,cas d'aliénation d'un bi,en habousé ,consenti même -en dehors des 'cas où cette aliénation est autori,séoe ,par la loi musuJ.mane, et encore qu'eUe l'aurait été de musulman à ,musulman, on ne peut plus en Algérie, exciper de l'inaliénabilité résultant de ce que le bien aliéné a fait l'objet .d'une constitution de haboUB. En sorte qu'en Algérie, quelles que soient les circonstanoos dans lesqMlles un bi€ll habousé a été aliéné, l'aliénation est touj ours tenue .pour valablement consentie. Elle ,est maintenue mê,me en dehors ,d€s cas où la loi musulmane la !permet. Il n'y a, dès :}jors, aucune espèoe d'intérêt à indiquer quels ,sont exactement c€s IC3JS ; 1 f 2° Dans la plupart des cas où la loi musulmane ·autoris€ l'aliénation d'un bien habousé, cette aljénation n'lest valable que si eUe a été auto- 1 risée par I·e ,cadi (Cf. Clavel, op. cit., t. l, p. ,248, ,no 154; Mercie:r, \ op. cU., p. 108 et suiv. ). Or, c'est là une règl€ ,qui n'a plus d'application en Algér,ie, pui,sque les textes tCÎ-<dessus relatés (ordonnanced,e 1844, loi de 1851, décret de 1858) 3issurent le mainüen de tous les actes trans– latifs de propriété d'immeubl€s habousés, sans distinction aucune entre ceux qui ont été cor1sentiB dans l'une OOS hypothèses et ceux qui l'ont été en dehors des hypothèse&, 'où l'aliénation est autorisée par le dr.oit musulman, et ne subor.d:onri.ent, en aucun cas, le mainti.en de ces actels à l'accomplissem€nt de formalités particulières, teJ.1es que l'homologa– tion du cadi. En sorte qu'à l'heure actuelle, en Algérie, que l'aJiéna– tion d'un bien habousé soit autorisée par la loi ,musulmane, ou, qu'étant inter.dite par ootte loi, ,elle demeur.e inattaquable par applica– tion {loes règles du droit français seulement, eUe est toujours valable, encore qu'elle n'aur.ait pas été hom,o],oguée par le 'cadi. Si bien qu'hl n',e,st point .de règle,s de forme, édictées pour la premiè.r€ hypothèse, qui ne s'appliquo(:mt point dans la ,s€conde. C'était là, pour nous, une nouv€lJe raison de nous abstenir de mentionner l€s ,cas dans lesquels la. loi musulmane a, eXiceptionn.ellement, permis l'aliénation ,du bien habousé. D'autre part, l'usage s'est introduit, en ,oortains p,ays musulmans, d'autoriser les dévolutair€s à consentir c€ que certains commentateurs français nomment d'es ,contrats de quasi-aliénation (Cf. Oavel, op. cit., /;. II , p. 151 .et 'Suiv.) : hèkre €t idjaretein .en Egypte, bail à enzel en Tunisi€, bail à d.1elça ou à djou.,lsa en Algérie (Cr. Trib. sup., 22 avril 1841; Estoublon, hlT. alg., 1841, I p . 3. Alger, 13 février 1877, Bul..1ud., 1877, p. 274). Ce sont, ,en somme, des >contrats par lesquels le dévolu– taire d'un bie-n habousé .en aliène I.e domaine utile moy€nnant le paie– ment d'unecertain.e r€d€vance, généralement annuelle ou perpétuelle. Nous n'avons pas cru devoir fair€ mentton de ,oos contrats -de quas'i– aliénation, ni chercher 'soit à introduire en Algérie ,1e contr-at tunisien d'enzel, soit à y faire r,evivre le bail à djelça aujou.rd 'hui tombé en dé– suétud€. Ce sont là, en .effet, des combinai,sons imaginées pour éluder la règle de l'inaliénabilité des bi€ns habous, et auxquels pe,rsonne ne Bonge plus àr€courir lor.sque, com,me ,en Algérie, il n'est plus permis d'exciper, à J.'€ncontr,e des acquéreurs de biens habous, de l'inaliéna– bilité d'Ûntc.es biens -sont frappés par la loi musulmane. (4) C'est le cas de l'article 3 de l'ordonnance du 1 er octobre 1844, de l'article 17 de la loi du 16 juin 1851 et du décret du 30 octobre 1858. Ces textes, €n effret, n'autorisent point l'aliénation de,s bi€ns habous, Ils ne déclarent point ces biens ,a;liénable·s. Ils se préoccUipent simple– ment d'assurer la sécurité des transactions et d'€mpê.cher que les acquéreurs ne ,soient inquiétés. Ils ne suppriment potnt l'tnaliénabUité des h.abous ; lis décident uniqu€lIlent que oette inaliénabilité ne pourra être opposée aux acquéreurs. En d'autres termes, Hs se bornent sim– plement à valider l'aliénation interw~nue. e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011