Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 22- met a donc .considéré que la pTocréation était le but du mariage. ~ès lors, le mariage ne Ise conçoit qu'entre personnes en état de réaliser ce but, ,c'est-à-.dir'e de pr.ocréer ; 2,0 Les jurisconsultes musulmans semblent avo~r tolér.é, men plutôt qu'autorisé, le mariag'e ,<1e l'impubère, et cela urnquement dans 108 ~ut de permettre au rr,epréS€ntant de 'Oet impubère de ,conclur.e une unlOn av,antago8use, et ,de 'lui en assurer, dès avant sa p~erté, loe bé~épc:e. C'est là .c.e qui résulte, notamment, du passage SUIvant de Charam: « Trois des grands imams disposent que 108 ouali autre que le ,pève ~ le droit de marier l'orphelin non pubère, s,i ce ouali peut, cornme te pere, apprécier les intérêts de cet orphelin. » (Balance de la loi musulmane, trad. Po8ITon, éd. Luciani, 'p. 206) ; 30 Dans tous les rites .orthodoxes, il est admis que la consommation du mariage ne 'peut avoir lieu que lorsque la femme ,est nubile. (Khalil, trad. Perron, t. II, p. 436. Code du Statut p.ersonnel égyptien, aTt. 56) ; 4 0 Chez les Hanéfites, celui qui a été marié, étant impubère, par un autre qu'un ascendant peut, lo~squ'il atteint l'âge de 18. ,puberté, accep– ter l'union à lui imposée, ou o8n réclamo8r 18. dissolution s€Jon les uns, l'annulation selon les autres. (Chârâni, op. cit., p. 209. Code du Statut personnel égyptien, art. 47). D'.où il résU!lte que pour les musu}mans oTthodoxes, le mariage ,de l'impubère rentre dans la ,catégorie de ceux qui sont simplement auto– risés (Ebn Acem, Tohfat, trad. Houdas et Martel, vers 332) ; que l'exis– tence ne s'en révèle, en fait, qu'à la puberté des époux, /puisque ce n'est qu'autant qu'elle est nubile que 1a f·emme 'peut être ,conduite au domicile de son mari; que cette existence, 'en droit, 'est ,des plus pré– caires, puisque chez les Hanéfites, tout .au moins, tant que les conjoints sont impubères, le mariage n'a qu\une val'em provilisoiT,e, qu'il ne peut être tenu pour pleinement v,8.llable qu'autant 'que les époux, dev·enus pubères, en ont ,accepté le maintien, 'et que, jusqu'à ce momo8nt, il a bien plutôt le ,caractèr.e de fi,ançail1es 'que d'un mariage véritable. Si bien, qu'en somme, pour les Hanéfites, il n'est, à propl'em'ent lParler, de mariage qu'entre personnes pubèr.eset de par l,eUT ,consentement. Ceci étant, on est en droit d'affirmer que la .:règle formulée da.ns l',artide 3 n'·a rie,n de -contraire à l',esprit de la loi musulmane ortho– dox.e .et qu'€Jle ne fait, en réalité, que ,conSélicrer et salltutionner un état de fait qui découle de l'application des principes qui ont prévalu dans l'école hanéfit.e. Or, l'école hanéfite est une école orthodoxe, et les Mlalélrttes peuvent, !Sans c.e,sser pour oela d'êtr'e de bons musulmans, s'e soumettre à l'ob– s~rvati~n ~d~s règles qu'elle édicte. « A aucune époque de l'isla.misme, dIt Charanl, les. gr.a.nds ~émaB ou hauts légistes n'ont incul,pé le chang.ement ,de rIte, au p01nt de vue de l'appUcation, La raison en est que tous les rites sont fondés sur les même,s bases et que l'appr.écia– tion des donné.e:s légales sous les deux formes est dans l'orthodoxi.e et la vérité » (op. cit" p. 61) ; 5° L.es autorités administrativ·es et judkiairo8s, en Algérie, rencontrent en ,f~Llt, les plus ?,randes difficultés pour assurer le T€SfPe.ct des dis: P,osltlOns de la 101 mu.sulmane interdisant la consommation du ma– rJage avant la puberté de la femme. Souvent, en eff'et, il arrive que la femm·eest ~effilse au mar~ a-;ant qu'elle ne ,s'oit nubile; des poursuites sont alors Inte~tées; mal~ l avocat des acousés eXjcipe, pour justifier de la bon~~ fOl de ses cllents, des dispositions de lIa loi musulmane e~ lan:atlere, et le jury ~cquitte p~esque toujoUliS. En sorte qu'il n es~ qu un moy.en pour arrIver à supprimer de tels abus .c'est d'in– terdl,r.e formeJl. eme.nt le m1ariage .entr.e personnes non pubèr~s (Cf E sautle.r, Projet de loi sur le mariage des indigènes Rev 'alg . 18~- 1, 93). ' . ., 'TI, e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011