Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 250- b) Certains textes exigtmt également, pour la validité du testament, que le testateur ne soit pas grevé de dettes absorbant son actif. « le:.. validité d'un testament, dit I.br.abi.m Halebi, exige ,diffénentes condi· tions, savoir: '" 3 e l'état de la succession réputée saine et non grevée de dettes » (loc. dt., p. 295 et 296.) cc Le tBstamJ8nt d,e la personne chargéJ8 de de:tws, porte l'art. 533 du Code du Statut per,sonneil égyp– ti'en, qui absorbent son patrimoine, n'est valabLe qu'autant que les créanciers auront libéré le testat-eur ou consenti les legs. » En ré,alité, ·oes textes n'entendent point subordonnJ8r 1a capacité de tester à la solvabilité du testateur et pos.er en principe qu'un testa– m-ent est entaché de nullité, parce qu'au morruent où il a été confec– ti.onné, son auteur était en état d'insolvabilité. Ils ont simp~oment pour but ,c1e dire que, les d'ettes devant être payées avant que les' 18gs ne soient délivrés, un legs ne p-eut, en ,fait, êtTte .acquitté qoond le testateur, à son décès, est insolvable, ,et que ce legs se trouve, en quelque sorte, frappé de nullité (,Cf. Mohammed Za'ûd ,EI-Abani, Com– mentaire du Code du Statut personnel égyptien, t. II, p. 275). Il est bi-en vrai que, lorsque l'insolvabilité du débiteur a été judi– ciairement constatée, qu'un jugement a prononcé la faillite de ce débiteur, ce dernier ,est frappé ,d'interdiction, atteint d'incapadté générale, dès lürs privé de la capacité de test'er. Mais, ainsi que nous l'avons indiqué dans les ohservatiüns prélim.inaires mises en tête du chapitre d,e notre avant-projet consacré à l'Interdict'ion, nous n'avons point à f,aire état de l'inte:vdictiün qui découle du jugem·ent décl,aratif de faillite, cette i,nterdiction étant c1€stinée à protéger non l'insolvab1e ou ses héritiers, mais uniquement sies créanciers, n'influant ,en .rien ur le droit de f.amille, n'ayant, à proprement parler, d'eff€ts que dans l-e. rapports des créanciers et du débiteur, ·et ,ces rapports étant, à l'heure actuelle, dans les territoires auxquels s'applique le décJ'iet du 17 avril 1889, régis non plus par le droit mrusulman, mais par le droit .français. En sorte qu'à supposer que la loi musulman€ retire à celui dont un jugement a constaté l'insolvabilité, la capacité de tester, il y 'a là une disposition de c08tte loi dont nous n'avons pRoS à fa.ire mention. c) Il ,est, enfin, des docteurs musulmans qui semblent ll€ vouloy reconnaître la capacité de teste.r qu'à c.elui qui est propr,iétaire de·s biens qu'il lègue. D'après Khalil, en .effet, cc il faut, pour que les disposi– tj ons testament'aH'es aient l,e ,c.aractère légal -et valide, que le testateur soit... 3° propriéta.ire 'et maître absolu de la chose dünt il dispose testa– m,entair-em,ent » (trad. Perron, t. VI. p. 254 et 255). Et on lit dans Ibn Qas.im AI-IGhazzi: cc l,e legs est valable,... lorsqu'il a été fait ,par 1e propriétaire, pourvu que celui-ci soit un individu doué de raison et majeur» (op. cit., p. 439). La loi musulmaœ, en eff·et, ne tient pas pour valable le legs de la c'lOse d',aut'I"ui. Mais pourquoi? ,Est-ce parc-e que I·e testateur se tro1lve, en l'espèce, dépourvu de la capacité de te'ster? En aucune manière. C'est paJ'ice que le testateur a disposé d'une chose ,sur 1aqueHe il n'avait aucun pouvoir de disposition. La nullité du Legs Hent alors non à un défaut de capacité, mais à un défaut de pouvoir, en sorte que l'énoncé de cette règl-e aux term·es de J,aquelle, .pour léguer vala– blement une chose, il faut en être propriétaire, ,se trouvera naturelle– ment au chapitTe suiva;nt, i,ntitulé : Des biens qui peuvent être légués. (2) (c Pour le üers de,s biens en plus, en état de maladie ou de santé, il n'·est pas ,j,nterdit dB tester. » (Ebn A·ce-m, op. cit., ver,s 1374.) cc Il est permi1s de disposer du tiers de ses biens à toute personne... même malade. » (IMohammed Blbachir Ettouati, op. cît., p. 82 -et 83.) cc Celui qui tombe malad€, de manière que l'on doive craindre pour ses j.our,s, ne peut plus disposer de ses bien.s à tit:r.e gr.atuit pour un montaJnt qui excèd-e le ti,ers disponible . » (Nawawi, op. cit., t. II, p. 265 e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011