Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 67- dispoS€ que « toute mè:r.e légitime a le droit de garder son enf,ant lt, l'ani-cIe 387 porte: (c Lorsque la femme à laquelle incombe le devoir de gard8r l'enfant..... ?), et l'arti.cle 389 ajoute: « Lorsque !la mère est chargée du soin d'élever s.on -enfant... » La garde d.€ l'enfant est donc bien, pour les rédacteurs de c.e ,code hanéfite, un devoir, une charge, en même temps qu'un droit. C'est ainsi, d'ailleurs, que l'ont envisa– gée les rédacteurs de notre Code civil (Aubry et Rau, t. VI, p. 78). (2) Il est des auteurs qui paraissent 1Û>0nstdéreiI' que le droit de garde ne prend naissance, au profit de la mère, qu'au cas de dissolution du mariage, ce droit appartenant au père tant que le m.ariage subsiste (V. not. Sautayra et Cherbonne.au, op. cil., t. II, p. 346, no 451). Et l'on doit reconnaître que ,cette manière. de voir peut se iI'e commander de quelques textes: (c En cas de séparation entre époux, dit, par exempl.€, Ibn Qasim al Ghazzi, ,c'est LLa femme qui ,Œoit être regardéoe comlne la plus compétente à Sie charger de l'éducation de l'enfant né de leur mari.age » (op. cit., p. 537). D'où il semble résulter que c'-est, seulement, à la -dissolution -du mariage, que peut s'ouwir le droit de la mère à la garde dl€ ses 'enfants. En réalité, la plupart des auteurs se bornent à décid€T que la gaI'iCLe des enfants appartient à 1a mèI 1 e, sans se préoocuper de savoir si le m-ariage est .ou non dissous. Et, s'il en est qui paraissl€nt subordonner, à la dissolution du mariage, ,oette attribution de la garde à la mère, c'est que, normalement, la femme habitant au domicile du mari,c'est, le VIus souvent, lorsque la femme quittera ce domicile, seulem€nt, que se posera la question de savoir si les enfants en bas âge lui doivent être confiés. C'est, généralement, à cette époque que surgiront l,es diffi– cultés. En sorte que si ces auteurs n'ont pas pris soin de préciser que [a gard'e appartient à la mère, mêm-e durant le mariag-e, c'est, sans doute, qu'ils ont pensé qu'il n'y avait pas d'utilité à le faire. Au reste, l'article 380 du Code du Statut personnel égyptien est for– mel sur ce point: « Toute mère légitime, décide-t-il, a le droit dl€ garder son enfant, garçon ou fille, soit pendant le mariage, soit après sa dissolution... » D'où il résulte que si, durant le mariage, la femme est en droit de ne pas habiter avec le mari, celui-ci ne pourra s'opposer àce que les enfants en bas âge lui -soient -confiés. Art. 108. - Le droit de garde s"exer,ce sur les garçons jus– qu'à Ice Iqu'ils ,aient atteint l'âge de sept ans; sur les filles, jusqu'à la oélébration de 1euT ID,ariage (1). (1) Chez les Malékites, le droit de gard-e ne -cesse qu'à la puherté du fils et à la consommation du mariage de la fille (Khalil, trad. Perron, t. III, p. 159. Ebn Acem, op. cit., vers 657 et 658). TI résulte, au -contraire, de ~'artiole 391 du Code du Statut personnel égyptien que « le droit de hadanah ,oesse pour le garçon à l'âge de sept ans accomplis. Il cess€ pour la fille quand cl.le a neuf ans ~ccomplis ». TI nous a paru excessif de mamtJenir :le garçon S'ous la garde de La mère jusqu'à l'âge de dix-huit ans. Mais il nous a semblé que ce serait y soustraire beaucoup trop tôt la fille que de l'en affran-chir dès l'âge de neuf ans. Et nous avons ,cru que le mieux était, en la -circonstance, de combiner Jes Tègles des rites malékite et hanéfite. Nous y étions autorisé, d'ailleurs, par le texte suivant. que nous em– pruntons à Ibrahim Halebi: « On peut exercer ce d~Olt sur les gar– çons jusqu'à -ce qu'ils parviennent à l'âge de se~t, .hUIt et même neuf ans; sur les fiUes, jusqu'à l'époque de leur majorIté ou de leur ma– riage (lac. cit., t. V, p. 257). e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011