Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 504- encore que le dema'ndeur s'y opposerait. Cf. EI-Bokhari, trad. Houdas et Marçais, t. II, p. 223. Mais, de là, résulte ,que J.a délation du s.er ,ment, ,même décisoire, ne saurait être ,considérée ,en droit musulman, ainsi qu'en ,droit français, comme une LSorte d,e tr.ansaction. Art. '74:1. - La question de savoir à qui le serment doit. être déféré, dans les oas prévus là l'article 739, 1 0, ci-dessus. est réglée aux articles 773 et 7'8'4 ,ci-dessous . .Quand il y a lieu à délation de serment Ipar application df' alinéas 2° et 3° de l'article 739 ci~dessus, le serment e t déféré à ,celle des parties contre qui la preuve aurait dù ,être faite rt ne l'a pas été {r). (1) « L€ Prophète a dit: « Tes deux témoins ou 'son seTment. » Ibn Abou Molaïka a dit: « Ibn ,l\bbas m'écrivit que le Prophète avait jugé en déférant le serment au défend,eur » ; « Le Prophète lue dit: « Pro- duis deux témoins .ou qu'il jure l); « Le Prophète a bi,en dit: « Te's deux témoins ou son serment l) (EI-Bokhari, trad. Houdas et Marçai., t. II, p. 2:"24 et 225). , « Quand le demandeur ne peut prouver ce qu'il avance, le serment est déféré au défendeur» (Ehn Acem, op. cit., vers 25). « En l'absenc.e de toute autre cause de préférence, la partie qui prou– vera qu',elle ·est ,en possession aura gain de cause, à cbarge dt prêter serment» (Kl1.alil, trad. eigllette, art. 1663). V., en outre, arT. 739, not.e, 2, ci-<d€ssus. D'après certains docteurs musulmans, quand celui à qui le erment devrait être déféré, € t connu du juge pour être d'une moralité dou– teuse ou d'une honorabilité suspecte, c'est à l'autr,e partie, à celle à qui incombait la preuve .et qui n'a pu la faire, que le juge de\Tait défér.er le serment. On lit, en eff.et, dans Al-'Vansc,harisi: « Les faqih' ont dit que les règles du droit sont Tetournées contre celui qui e t connu pour êtr.e un prévaricateur €t un injuste. Aussi, celui qui prétend un droit contr.e un homme <dont telle e t laconduit,e, n'a qu'à prêter .serment pour aVüir droit à ,ce qu'il réclame» (La PiBrre ,de touche des Fetwas, tTad. Amar, t. II, p. 32). Mais. il ne semble pas que cette manière de voir ait prévalu. Art. 74-2. - ILe serment ne peut ,êtrr prêté que pnr une prr– sonne ayant atteint l'âge de la puberté, tel qulil est détern1iné à l'arUc1e 4 ,ci-dessus (I). (1) « On c1Mère ,aus,si le serment... à l'individu pubère, mals inca– pable dB 'SB conduire et non éman\ipé ... On n'appeile point à jurer; le mi.neur... , car ce mineur n'est ni pubère ni en âge de raison ) (,Khahl, trad. Pe1"TOn, t. V, p. 2S6 et 267). « ILe pubère incapable... , ,gagne sa cause, s'il prête- s,e.rment. A l'égal'd d'un impubère, le ser,ment relatif à une libération prétendue e~ t ajourné jusqu'au jour de ,sa puberté» (Ebn Acem, op. cit., vers 223 et 224). En droit français, le serm'ent ne peut êtr,e prêté, l,a délation de ..,erment n.'étant qu'une ,sorte de transaction, que par une personne a~ral1t. capa– clté de transiger sur l'objet de la contestation. e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011