Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 503- à attendre la l~équisition de l'une des 'parties, .il cet effet, ni à solliciter son ,agrément (4). (1). « ~ .s~rment judi?iaire est toujourB déféré par le juge ou p.ar celuI qUI faIt office de Juge» (Khalil, trad. Perron, t. V., p. 3~) . (2) lX Le sermen.t judiciaire ,est toujours déféré par le juge... Jamais par une des partws adverses » (Eod. loc.). « Est nul le serment que prêtera l'une des parties à la d,emande de l'autre, mais avant que le juge ne le défère. nans ce c.as, le oorment &t',ra J'leprêté d'ordre du juge» (MedjeUat, art. 1747). (3) ,Le,s jurisconsultes musulmans déterminent, en oeff.et , limitativB– ment, l~s ~as dans lesquels leserm,ent est ,recevable. C"8!st ainsi qu'Ebn Acem dIstIngue quatre sortes de serment et précise, av,ec ,soin, les cir– constances dans leBquelles ,chacun d'eux peut et doit être déféré (Op. cit., vers ,213). Sur cette question, d'ailleurs, de savoir dans quels cas il y a lieu à délation de Iserm,ent, il existe, entre les divers rites orthodoxes d,e.s divergence.s ass'ez notables. Cf. V·an den Berg, Principes du 'droit musulman selon les rites d'Abou Hanifah et de Chafi'i, p. 218 et 219, et note 1. - F. Marn.eur, op. cit., p. 240 et suiv. (4) Dans le.s rites hanéfite et chaféite, sauf exc.eption, 1e ,serment ne peut -être déféré d'oftie,e, et doit l'être à la requêt.e de l'une des parties. C'est ,ainsi que l'article 1746 do8 la MedjeUat porte que: « Le ser.ment n'est déféré qU'fi la ,demande de la partie adverse; néanmoins, le juge le déférera .d'office dans les quatre cas suivants... » De même Ibn Qasim AI~Ghazzi s'.exprimo8 ainsi: « Quand au serment décisoire, on ne peut l,e défér.er au défend,eur, ou lselon quelques ,exemplaires du Précis, on ne peut l'exiger du défendeur, le mot « on » désignant 108 juge, à moins que le demandeur n',en ,ait manifesté 1e désir au juge, parce qu'il préfère le s.erment dé cisoire à l'obligation de fournir la preuv.e lég.ale » (Op. cU., p. 683). Et à s'en tenir au passage ,suivant d.e la Tohfat d'Ebn Aoom, on pour– rait être tenté .de croire que t.elle ,est égalo8ment la doctrine malékite, Ebn Ac.em dit, en .effet, que « le serment, queUe qu',en soit la nature, doit, do8 l'avis ode tous les jurisconsultes, être formulé ,conformément au gré dH celui qui le défère» (Op. cit., v,ers 207). La vérité, c',est que, pour Ebn Acem, comme pour les autres docteurs de son Ecole, dans l.es cas où il y a lieu à délation de serment,oetoo dé1ation n'est pas seulement possible, e11e .est obligatoire. Car le jurisconsulte, en même temps qu'il nous dit qu' «( il y a quatre sortes de serment: 108 serment déféré pour cause de présomption, ,celui qui est l"Blatif à une libéraLion prétendue, If' s.erment de celui qui nie, ,enfin le serment qui accompagne la décla– ration d'un seul témoin honorable» (Op. cit., vers 213), nous apprend: 1 ° que «( la présomption, quand elle est grave, entraîne le sermo8nt d,e l,a personne ,contre qui .elle existe» (Loc. cit., veTiS 214) ; 2° que « le s-erment reJoatif à une libération prétendue est nécessaire, quand l'une des per– sonn,es est morte ,ou n'est paB présente » (Eod. loc., vers 215) ; 3° qille « le serment do8 celui qui ni,e, est toujours exigé dans les questions ayant trait aux btens » (Eod. ~oc., vers 217) ; 4° que la quatrièm1e sorte de témoignage « ne prouve pas le droit .'du demandeur, mai,s entraîne le serment du défendeur. Il en est ainsi... quand un :seul homm.e honorabl,e ou quand deux femmes seulement ont témoigné li (Eod. loc., vers 171 ,et 172). Et en réalité la doctrine malékite est la seille qui ,soit conforme à la Sou~nat. Il ré~ulte, o8n erf,et, d'un hadith relaté par EI-Bokhari, que dans ie cas, notamment, où le demand,eur n'a pas pu Ifournir de preuves à l'appui de ,ses prétentions, le oorment doit être déféré au défendeur, e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011