Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 486- est celui dont les dires sont appuyés sur les présomptions résul~ant de l'état habituel des faits » (Op. cit., vers 20 et 21). « ,La preuve, porte l'article 77 de la Medjellat, sert à établir un état contraire à ce qui est présumé. 0) Et selon Ibn Qastm Al..Ghazzi, « on entend par demandeur la partie qui prétend que l'état apparent et ordinaire d~s ch ~g.es n'est pas .con– forme à la vérité, et, par défendeur, celle qUI soutIent le contraire li (Op. cit., p. 697). , ," " Il nous a paru que, pour éviter toute espace ,d equivoque, Il étaIt préférable, dans le règlement de la question,de savoir là gui i?,cOmbe le fardeau de la preuve, de ne tenir aucun compte de la BituatlOn res– pective odes parties ,dans 1'instance et de n.'envisager que l~ -caractère du fait à prouver. Ainsi s'explique la rédactIOn de notre artIcle 714. Art. 715. - Le juge ne peut cons1dérer le fiait à prouver oomm,e établi, 'qu'aJu.tant que l'existence ,en a -été démontrée par l'un des modes de 'preuve autorisés Ipar la loi, et que se trouvent !lem'plies les loonditions aUXiqueHes la 10ia subordonné la force 'probante de ,ce oll10de de preuve; mais il doit, alors, tenir ce fait pour loonstant (1) . L'inldi'cation des divers modes de preuve ,ad.mis par la loi, ainsi que la déterunination de lia foroe probante attachée à ,cha– cun d'eux, font l'objet du titre II ,ci-1dessous. (1) « La loi musulmane, en .effet, ne se borne pas, ,COIllII1e' les légi,s– lations modernes, à déteNIliner les moyens par lesqueLs la -preuve pourra êtlle faite, et d'après que-lle procédure ces moyens pourront être utilisés, à ,dir€ ,dans queUes circonstances tel mode de preuv€ est rece– vable et .de qu.elle manière il sera produit; elle va jusqu'à fixer la valeur -çrobante de chaque mode de preuve. (c C'est ainsi qu'après avoir posé en principe -que le demand.eur prou– v€ra ses allégations 'par I.e témoignage et pré,cisé les condittons aux– quelles doivent satisfaire les témoins pour que leurs .rt6clarations soient r.e,cevabJ.es en jUBtic.e, eUe ne lai,sse ,pas au juge le soin d'apprécier la val.eur de ces déc'larations. Elle dit, elle-même, dans qu.els cas ces déc1a– rati-ons pourront être t€nues pour probantes. L.es questions -d'état, par exemple, «ne peuv€nt être juridiqu.ement prouvées que par deux témoins du sexe masculin» (Khalil, trad. Seignette, art. 1562). De même, a pour tout ce ,qui a trait aux biens, 109 tém-oignage d'un homme peut être com– plété par celui d.e deux f,emmes » I(Ebn Ac.em, op. cit., vers 140), et, « tout fait, dont la connai,ssance échappe aux homm.es, en raison de leur sexe, Ipeut être prouvé par le témoignage de deux -femm€s }) -(KhaW, trad. Seignette, art. 1564) ; ,mais ( pour prouver l'adultère, il faut le témoignag.e de ,quatre hommes » (Ebn Ac.em, op. c'it., vers 139). « D'autre part, 109 législateur musulman ne se contente 'pas de dire que'lle valeur le jug-e peut attribuer à la preuve produite, il v,a jusqu'à détermin.er quelle val€ur il devra lui donner. Il ne dit pas, seulement, dans qU€1.s cas 108 juge peut tenir la preuve pour f.aite, ffiHis aussi dans quels cas il doit la -considérer comme faite. iEbn Acem dit bien qu'il n'est pas permis au cadi de jug€r, si la solutIOn de l'affaire ne lui apparaît pas avec évidence (op. cit., vers 37), mais 11 n'en .est ainsi que dans lo8s hy-pothè. es où le cadi possède un certain pouvoir d'appl"é– ciation, une certaine liberté de décision eit, la plupart du temps, 11 n'a e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011