Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 320- pour les descendants de la deuxième génération, qu'à. partir du mo– ment où il n'existe plus aucun descendant de la pr-emière génération, .ca}', jusque là, les desc.endants de la deuxième g,énération n'ont pas droit d'action » (lvledjellat, art. 1667). D'où il résulte que c'est seule– m-ent quand il n'existe plœ de représentant de la premiè:r.e génération que C€Ux de la seconde p-euvent prétendre à la jouissance du bi-en habousé. « Quand on s'est servi des te,rme,s: c( En faveur de mes .enfants, puis dt> m-es petits-enfants, ,puis de mes arrière-petits-enfants qui sont leurs d.esüenda.nts », ou bien c( en faveur de mes enfants et de mes petits– enfants, les uns ,après l.es autres », ou « les premiers d'abord », il y a jouissance successive des div,e'rses générations » (Nawawi, op. cit., t. II, p. 187). (2) MM. Sautay.ra et Cherbonneau justifient ainsi cette solution: « La représentation n'-existe pas en droit musulman, il n'y a donc pas lieu de l'a' ppliqu.er en matière de habous, pas plus qu',en matière de, succes– sion » (op. cit., t. II, p. 381, no 901). Cf. A,lger, 11 février 1874, dans 'Sautayra et Cherbonneau, loc. cit. Or, la ju.stification n'a rien de pé– remptoire, car: a) La représ.entation est admis.e -en ,matière successorale, ,par les Hanéfites et les Abadhites, au 'cas de dévolution d'une sucoession aux d'oui-el-arham (Cf. Gode du Statut personnel égyptien, art. 643, al. d.ern., 644, al. 3 et 645, al. 3. Le Nil, Successions, trad. Zeys, no 97). b) La r-eprésent.ation est admise en matière de dév'Ûlution de habous, ainsi qu'il :r.ésulte de l'artide 481 ci~destSous. (3) « Lorsque la fondation est faite au ,prüfit de deux p-ersonnes dé– signées ,et des pauvres après eEes, la part du premi€I' ,mour·ant sera dévolue aux pauvres» (Khalil, trad. Seignette, art. 1250). « Dans le cas du wakf fait à Dieu, au profit de Zéid et de A!mr, tant qu'ils vivront,et, à leur décès, aux pauvr.e.s, .et que l'UJl d'eux meurt, '"'' sa part appartient aux pauvres, sans que l'autre frère en béné– ficie » (Bourhan ad Dine Ibrahim El~ TarabouLsi, loc. cit., p. 22). On lit, ,cepeI1dant, .dans Nawawi: « Dans le cas ,d'une fondation ,en faveur de deux personnes, et subsidtairem-ent en faveur des pauvres, la mort de l'un-e d'elles a l"eff€t .de faire échoir sa part dans ,l'usufruit à l'autre et non ,aux pauvres, qui n'en profiteront qu'à la mort de toutes le deux» (op. cit., t. II, p. 187). Art. 481. - LOTs'qu'un habous ayant été constitué au profit des enfants du fondateur, ,puis des enfants de ses enfants, il a été dans l'intention de oe d'ondateur d'adn'ltettre à la jouissance du bien habousé, au décès d'un bénéficiaire, les erufants de ce dernier, en même tem1ps 'que les hénéficiaires survivant" du degré 'précédent, les enfants du bénéficiaire déoédé seront admis à fla jouissance du bien hahousé, paT représentation de leur père, et prendront, dans les fruits ou revenus de -ce bien, la part revenant à leur auteur (1). (1) «( Le fils bérite de son. père et n'est pas exclu par ses oncles, parce que ,chaque enfant sult et continue la branche de son père li (Ibn Rouchd, d'après ~l",Lakhmi, EI-Hattab et autres; dans Sautayra et Cherbonneau, op. C1,t., t. II, p. 382, no 9(}2). Cf. M€Tci-er, Code du Hobous, p. 55 et 65. e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011