Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 313- la~ce du cadi, lequel non ·seulement ·statue üomme juge sur les litiges qUI s'y rapportent, mais veiJle aux ·détaHs .de 50n ,admini'stration' rien ne peut se faiTe légalement sans son autoris.ation... Il est, eY{ ~ue~que sorte, J.'âme de cette personne morale qu'est le habous, dont iJ regle et prolonge la vie» (Code du Hobous, p. 35). Dans de telles circonstancos, il était inutile d'imposer au dévolutaire l'obligatton de faire emploi ,du prix perçu par lui, puisque cette obli– gation était de.stinée ·à demeurer sans sanction. b) Dans l'intérêt même des .dévolutaires des degrés suivants, il vaut mieux ne pas impo&er au dévolutaire vendeur J.'obligation du 'remploi, et, au cas ,où ce remploi a été fait, ne pas déclarer le bien ,a;cqui,s ..;ubstitué de plein droit au bien aliéné encore que la substitution aurait été approuvée p8Jr le constituant ou ses héritiers. C'est qu'en effet, sous l'empire de la législation actuellement €n vigueur en Algérie, l.a vente est ,maintenue, encore qU'ell.e a été consentie à l'amiable, qu'elle s'est faite en dehors de toute intervention de justice. Dans de telles Bircons– tances, rien ne permet d'affirmer que le ,prix ostensiblem,ent convenu est bien celui qui a été réellement payé, et si c',estc,elui qui a été réelle– ment ,payé, rien alors ne permet d'affirme·r que ce prix représente exactement la valeur du bien ,aliéné, ·et que le bien acquis €n J'emploi n'a pas une valeur inférieur€ à ceUe de celui qui a été vendu et que les dévolutair.es des degrés suivants ne sellont 'Pas lésés. D'autre part, il n.e saurait résulter, pour ,ces dévolutaires, aucune garantie, du fait ,de l'approbation dOlmée ,au remploi par le constituant ou &es héritiers , l'aliénation et le remploi .ayant très bien pu être con– ,certés entr€ le bénéficiaire vendeur et le constituant ou ses héritiers, dési'reux d'.arri ver ainsi, indirectement et contrairement à la Joi, à une révocation sinon totale, du moins partielle, de la hbéralité interv'enue. Il 8>st à remarquer, d',ailleurs, que, presque toujours, pour ne pas dire touj-ours, J.es héritiers du ,constituant ne seront autres que l,es dévolu– taires vendeurs. 3° Au cas d'échange, nous aurions pu décider, avec les docteurs musulmans, que le bien .acquis €Jl remplacement du bien habousé lui était substitué et devenait habous. Mais si, en droit musulman, il n'y a aucun inconvénient à décider ainsi, l'échange devant êtr,e autorisé par le cadi et l'intervention du cadi sauveg,ardant les intérêts des béné– ficiaires des degrés .suivants, il n'en est pas de mê,me à l'heure actueUe, en Algérie, l'échange n'ayant plus à être ,autori:ié par VO;,0 de j usiice I_ '~ se trouvant affranchi Id-e tout€ forma,}ité garantissant aux dévolutaiIas à venir la loyauté de l'ûpêr,ation. E'J. .~Jrte que l'intérêt même d€s dévo– lutaires command.ait ,d'écarter ici toute idée de ,subrogation ré.eJ.le. Et voilà pourquoi, d·ans 'le 2;e alinéa de notre art. 470, nous décla– Tons le dévolutaire simplement üom1ptable d'un€ indemnité vis-à-vis de ceux qui le suivent. Ce qu'a voulu la loi musulm.ane, en fin dt compte, 'c'est, au cas d'acte de disposition consentIe par un dévolu~ire, assurer aux dévolutaires suivants la transmission d'une valeur egaIe à ceUe qu'avait De bien habousé au moment où cet acte a été consenti, et si, au .cas de vente, par exemple, la loi musulmane oblige le YM. deur à fair.e e.mploi du prix, c',est unique,ment par,ce qu'elle a vu, dans cet emploi, un moy€n de mieux assurer cette transmission .aux dévolu– taires. Or, le droit de ces dévolutair.e.s à cette va~eur égale est affi<I'mé dans notre ,art. 470, al. 2. Mais les dispositions du droit musulman ·des– tinées à assurer la conservation et la transmission de cette valeur égale étant, dans l'état actuel de la légisJ.ation .algérienne, inapphca– bles ou inefficaces en Algérie, nous nous trouvions dans l'obligation de les écarter. Il n'en est pas moins vrai que l·es dispositions ,contenues dans notre art. 4/10 sont parfaitem.ent conformes à l'esprit d,e la loi musulmane et e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011