Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 307- Dans cette d rnière hYtpothèse, 'la preuve peut être faite non Sèlll ment par le témoignage direct, n1·ais encore par la com- 111unr rcno,mmée (5). (1) Ce.tte solutj on est commandée par les dispositi·ons édi,ctées par l'article 461 ci-dessus, qui fait, de l'acto8 du cadi, une condition es'seu– tielle de la validité du habous. Cf. ,Clavel, op. cit., t. l, p. 329, no 210. Mercier, op. cit., p. 115 et uiv., et MedjdLat, art. 1739: «Les titres dits valffiés ne 'peuvent pas, par eux-mêmes, faire foi o8n justice. Mais, s'ils sont enregistrés dans lo8s registres des tribunaux, regi, str.es réputés comme ci-.dessus iThd.e.mnes de toute fraude, alors i1s font foi. » « Encas do8 contestation entre les ayants droit sur leurs quotes-parts dans un wal{f dont rorigille est établie et non ,contestée par eux, il en sera Té/éTé aux dispositions pTescTites par Le titre constitutif de ce wak/ d'l1m,ent transcrit sur le registre du méhkémé et taisant pLeine foi en justice... » (Règlement égy.pti.en ,sur les luéhkémés, .sanctionné par I.e décret du 9 Redjeb 1297, art. 15). C'BSt donc par la représentation du titre constitutif du l1abous qu'en pri.ncipe la preuve doit être faite. (2) La .donation en habous n'o8st plus alors qu'une libéralité testamen– taire pouvant resulter .d'une simple déclaration verbale. Il va de soi qu'eUe peut alors, comme le testament verbal, être prouvoo par témoins. V. sup., art. 413, al. 2. (3) « En cas de contestation entTe les ayants droit sur leurs quotes– parts dans un wakf dont l'origine est établie et non contestée par eux, il en sera référé aux dIS.positions prescrites par le titr.e constitutif ,de ce wakf dûm.ent transcrit sur le registTe du méhkémé et faisant pJeine foi .en justice, ou à .ce même Tegistr.e, en cas de perte dudit titre, .et cë d.ans le ,c.a,s -où, à la uite de l'ancienneté du w.akf ou de la mort de.s témoins instrumentair.es de ·c.e wakf, la preuve testimoniale deviendrait impossible ... » (Règlement égypti.en sur lesmél~hémés, sanctionné par le- décret .du 9 Redjeb 1297, art. 15). D'où il résulte que si, en princip.e, c'est par la représentati.on du titre constitutif .du habous que J.a pr.euve doit être f.aite, au cas .cte perte de ce titr.e, de plein dr.oit la preuve testimoni.ale est r.ecevable. L.es ac.t.es constatés sur Iles r.egistres de.s magistrats ont, d'après quel– ques jurisconsultes, une force probante absolue à la seule condition que ces registres aient été régulièrement tenus et ne soient suspects d'aucune talsifica.lion » (Tanluh EI-Hamidieh, II, 19. Omar Bey Loutfy, op. cit., fasc. 2, p. 9 et 10). « Les registres tenus dans l.es tribunaux d€ m.anière à être indemnes .de toute fraude, ·comm.e il est dit au Livre des Jugements, font aussi foi .en justice ». (MedjeUat, art. 1738). D'où il résulte que si ·ces registres n'ont pas été tenus régulièrement ou sont 'SUSPo8cts de falsification, l.eUl' force probante n'est plus absolue. On n'est plus dans l'obligation de .g'.en .tenir, purement et simplement, aux énonciations .de ces registres, et l'on peut, par le témoignag,e, sup– pléer à l.eUTs lacunes ou rectifier les inexactitudes des mentions qui y ont été opéré.es . (4 o8t 5) «( Une consécration religieuse (habous) ou la m'Ûrt d'une per– sonne décédée dans un pays éloigné peuvent être établies de la mêIrlJe façon. Les conditions de rigueur, .pour l'admission de l'enquête ,par commune renommée, sont: 1 0 l'ancienneté du fait à prouv.er ... » (Kha– lil, trad. Seignette, art. 1588 et 1589). Cf. Ebn Acem, op. cit., ver,s 181. 1( Il faut a.dmettre la déposition testimonirul.e basée sur l 'ouï-d.i.re , si le wakf .est vi€ux » (Ebn Abdin€, loc. cit., p. 33). e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011