Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 296- seul a la tfaculté d'exclure et d'admettre, est valable» (lac. cit., p. 55, no 127). Et on lit dans El-I.mam El-Kher El-iRam1i: « Un fondateur d'un wa~f ,a inséré dans son titre, et en sa fa v,eur ,seulem·ent, lacla. use d'admettre et d'exclure ... Ledit constituant a, de son vivant, admis au wakf certaines personnes et a, en effet, exclu certains doe ses enfants, dont il a fait oonstarer l'ex,clusion par un hoggoo. Est-ce \Talable? Oui» (cod. lac.). Chez les Malékites, il .en ,est de même, sous une réserve toutefol . Le ..constituant ne peut exclure les filles ,au profit des fils. « Est illégale et nulle toute immobilisation, dit Khalil, lorsqu'elle est en fav,eur des enfanûs mâles de l'immob.ilisateur, à l'exclusio'n des fil1es» (Khalil, trad. Perron, t. V, p. 28 et 29). Mais il est à remarquer; loQue 'c'est la seule limita.tion apportée à la liberté du ,constituant en la matière et que rien ne s'oppose à ce que le constituant puisse, par mcemple,exclure Jes fils au profit des filles -ou les petites-filles au profit ,des petits-fils, car si est nul le Imbous constitué au profit .des fils à l'exclusion -cle. filles, « l'inverse est .en toute légalité, ainsi que l'immobili,sation déclarée uniquement en faveur des fil des fils de l'im– mobilisateur » (I~haHl, trad. Perron, t. V, p. 29) ; 2 0 Que les Malél ites, eux-mé.mes, tout en condamnant l~ex clu:'ion does filles au pr-ofit des fils, admettoent, assez volo.nti ers, quoe cette exclusion n'entraîne pas la nullité du l111bou , ainsi qu'il résulte des text.es sui– vants : (c L'immobilisation en faveur des fils à l'oexclusion des fille e~t­ eUe confirmée par l'autorité judiciair·e, solt .en vue de nuire, oit par ignorance de 1a loi, elle demeure valable, bi-en que le !ait oit répré– hoensible » (Khalil, lrad. Pen'on, t. V, p.29 et 30). c( Dans la pratique, la constitution est valable, bien que la loi la voie d'un œil défavorabl.e » (1 lohamme·cl Elbachir Ettouati, op. cU., p. 62) ; 3 0 Que la plupart des habousconstitués ,en Algéri.e port€nt ·exclusi-on des filles au profit ,des fils, et que cette ,excluslOn, bien que jugée blâ– mable, a été sanctionnée .par un certain nombre de décisions de juris– prudoenoe, voire mêm.e par la -Cour de ca.ssation, alors que cependant, da.ns les espèces :sur lesquell.es sont intervenues ces décisions, il s'agis– sait ode habous ,constitué suivant le rite malékite (Of. Clavel, op. cit., t l, p. 137). Art. 4-54 . - Si le disposant était en danger d~ mort au fi - ment où le habous a été .cqnstitué par lui, et n'a pas survécu, ce habous ne vaut, -oonformén1ent à 11 article û50 ci-dessus, que comnle lihér,alité testalmentaire . La ,disposition faite au profit des héritiers ou d'un ou de plusieurs d'entre eux esl, alors, considérrée 'Üo.mme un leg,s, et se trouve enta,chée de nullité, par ,a1pplioation de l',articl'e 39 l, 2 0 , ci-dessus (1). Si, ·cependant, d,ans le ICa. prévu à l'alinéa précédent, le habous n'elnporte pas disposition de plus du tiers disponible, t s'il est consenti non seulement au p,rofit des enfant du donateuT, m.ais, 'en m.ên1e ten1pis, au profit d s,es petits-enfants, puis de leurs des'cendants, le habous n'est point nul. Mai~, il nc V'llut qu'à l'égard de ·ceux des bénéficiaires dé igné qui ne sont point héritiers. En ,oons·éque'l1oe, les 'petits-enfant~ e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011