Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

-14- que l',autre aurait ét,é formulée ipar un j.urisüoiflsulte joui.ss 'éllnt d'une autorité ,plu grande. . NOll avon le ,droit 'd'agir ain i, ,~t nous en avons le devollf. Xou en a, on le ,droit; car les mUisulnlan , ~n dépit du earactèr~ 11el'igi uxde 1 ur l' gi lation, sont loirn de t nif erUe– ci ,pour ab..=olument ,imn1uable et intangible. La .démon tra– tion en a été fait péren1Jptoirenlent par M. SantIllana dans l'Inirodu,ctl,on à I on Avant-projet de code civil et conuner– cial tunisien. Certains ,docteuL n1U ulul,an con idèrent, parr ('xenlple, que le bul de lia ·loi c t l'utilité .socia,l , et déc],arent que (( Ir rprincipo général en droit 'mlalékite, c'el ' t qu'il f:aut avoir éga,rd à l'utilité 101' qu'Il est g,énérale et qu'elle '.lfIn– pose CI ) ». D'autre" adnl'ettent que l'u age, la 'coutunle peuvent ('1 énr la loi, et n1 A'm modifier ,la loi et la tradition. Il Slans doute, il faut 1. 'en tenirr à Ja loi et à la tradition. M'ais ~ prin- 6pe Ine ',applique que .lorsque il n',exist pas d'exception gé– Iiéral ment reçue> » (2). D'aJutre , encore, ont affirmé que la nécessité uffi ait pour ju tifi rune détogation à la loi. « La l réces. ité, dit Thn .' adji,m, a fait admettre br;aucoup de chose.s qui erai nt défendu , si l'on "en t°'lltait à ]a rigueur des principe » (3) . El Mollah Tcheragh Abi va jusqu'à dir que (( la loi ll1usnhnane, le rhérial, i on peut l'appeler loi, puis– qn'c~le ne 'conti nt ,aucune loi organique, n'est en aucune m ,a– n1ère incommlltabJ. , i'mmodifiable » (/1). D'ailleurs, la ',- oumis ion d'un 'musulm'an ,aux prescri'Ptions d'un rite orthodo e autre que le ien n'e t point interdit (5), et 'il c t ad'm,is qu (( lor que, d'ordre souverain, l'opinion d'un doctcurr de la loi ayant été trouvée 'conforme au intérêts dn publie et aux exigences de t m'Ps, il :a été ordonrné de jug'rr ·conform,ém'ent à Icett opinion, Œ,p,s juges n peuy'ent point ya,l'ablrment appuyer lIeurs déci ions sur une opinion ronlrairc » (6). Ce qui in1plique, pour le ouverain , la faculté (1) Tasouli, II, 188, 1 9, 190, 195. Ibn Farhoun, II, 69, 105. (2) Karafi, ap. Farhoun, l,55, - cc Ce que l'usage a consacré devient une règle à laquelle on doit se conformer. » (Medjellat, art. 37). (3) l, 110. (4) Cal1un, le Monde islamique; Hist. génér., ,de Lavisse et Rambaud, t. .. TIl, p. 487. (5) Chârâni. la Balance, trad. Perron, éd. Luciani, p . 51. . (6) M~ djeUat, art. 1 01, alin. d-ern. - « Il €st fôux de s'attacher à un Tlte plutôt ~u'à un autre... Nous devons prendre l'opinion d,c n'importl8 lequel '~€S ~mams » (Rapport au mini tre de la justice égyptioen sur la réorgamsatlOn des. tribunaux religieux, publié en 1899 par l~ cheil{h A~.d~U, gran~ ~uftl d'Egypte, cité par Arminjon, Le droit international p w en dro'tt tnterne, principalement dans Les pays de l'Islam' J Clu- net, 1912, p. 709, note). ' . e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011