Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

128 - admettent-ils qu.e ( le juge doit en tous cas prononcer la mainlevée de la tutelle » (Nawawi, op. cit., t. II, p. 19). Nous n'avons pas ,cru dev'oir adopter une solutton aussi rigoureuse et décider, qu'en principe, J'émancipation ne saurait résulter que d'une sentence du j,uge. Et nous nous somm€s borné à exiger, mais, alors, dans tous les cas, une déclarati,on du tuteur que les Malékites tiennent, d'ailleurs, pour obligatoire, lorsque la tutelle est gérée par un tuteur testamentair.e ou un tuteur datif (v. KhaliJ, trad. Perron, t . IV, p. 64. Ebn Aoem, op. cit., vers 1347. Mohammed el Ba,chir Ettouati, op. cit., ;p. 98). En sorte que la solution ,consacrée par notre arttcle 215 est parfaitement orthodoxe, puisqu'eUe n'est que la ,combi– naison d.es règles reçues, en la matière, par les rites chaféite et ma– lékite. Avec certains doct-eurs chaféites, en -effet, notre artide 215 dé– cide que l'émancipation n'a jamais lieu de plein droit, par Je seul fait de i'aptitude de l'enfant à gérer c;es biens, et ne saurait se produir€ hors ,la présence ,du cadi ; et, avec le rite malékite, il admet que l'ém.a.ncipation n'implique pas néc-essairement une sentence du juge, et peut être prononcée par le tuteur. Ârt. 216. - La déclaration du tuteur à fin d'émancipation doit être flaite en pr,ésence de deu - ténloins Cl ) et par devant l'ecadi, qui ,en dressena acte (2) . Il n'est ,pa néce" ajlre qu 'elle ait été préoédée d'une enquête étahïissant l'aptitude du mineur à bien gérer sa fortun e (3) ~ (1) (( 11. suffit que 118 tuteur testamentaire fa'ss-e une déclaration d,evant témoins..... » (Ebn A,cem, op. cit. , veîI'S 1324) , (2) Ici, encore, la solution consévcré€ n'est que la ,combinaison des règles conçues par les Malékites, qui se contentent d'une déclaration du tuteur, mêmt8 intervenue hors la présence du cadi, et des règles formulé-es ipar .certains docteurs ,chaféites qui voudrai€Jlt que l'éman– cipation ne pût résulter que d'une .sentence ,du juge (v. sup., art. 215, note 4). Avec ces docteurs 'chaféites, nous .exigeons l'interventi,on du -cadi; ·mais, avec les docteurs malékites, nous admettons que c'est la déclaration du tuteur qui opère émancipation. (3) Certains jurisconsulte's de l'EcoLe maléldte exigent, dans ,certains cas, que la déclaration du tuteur soit précédée d'une enquête sur l'état d-es facultés du pupille, et ils ne tiennent la déclaration du tuteur comme opérante que si -elle n'est pas ,contredite par les résultats d-ecette ,enquête. Mais il est à rerruarquer que cette €nquêt e n'est prescrite qU€ dans certains cas spéciaux (,cf. Khalil, trad, Seignette, art. 503 et 504. Ebn Ace,m, op. cit. , vers 1339 ,et notes 1244 et 1254), et ,que, même dans coes ,cas spéciaux, cette enquête n'-est requise que parc.ertains docteurs, seulement ('cf. Khalil, trad. Seignette , art. 504. Mohamm-ed el Bachir Ettouati, op. cil.. p. 98). D',autre part, il ne st8mhle pas que, dans les autres rites ortl1od.oxes, on ait j,amais songé, par qui que la tutelle ait été gérée , à subond·onn€r la validité de l'émancipation à l'aücompJ.issement d'une sembiaJ1le formalité. Ârt. 217. - L'én1anci,pation relève le mineur d'interdktion, l'ruftfranchit de la tutelle et lui ,confère le droit de di poser lÜ1re– ment de , es biens {I). (1) Il L'émancip,ation... attrLLbue à i'individu le droit de libre action, de vendre, d'acheter, .etc... Il faut... que le tuteur testamentai;re, ou le e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011