Marcel Morand : Avant projet de code présenté à la Commission de Codification du droit musulman algérien

- 127- tutelle, si ce n'est lorsqu'elle se marie et après que sept ans se sont écoulés Il (Ebn Acem, op. cit., vers 1337 et 1338). Et l'on arrive, ainsi, à -maint€J1ir en tutelle perpétuelle iLa fLlle non mariée. Aussi nous a-t-il paru qu'il était préférable de s'abstenir, ainsi que l'ont fait les Hanéfites et les Ch"iféites, de distinguer suivant le sexe du pupille et qu'il y avait lieu d'admettre, ,av,ec Chaféi, que « la, capacité, aussi bien chez la jeune fille que chez le jeune garçon, est la faculté de se bien di;riger dans la pratique des devoirs religieux et dans l'emploi de ses biens» (Chârâni, op. cit., p. 314). (3) Nous ,avons cru devoir, afin d'éviter toute équivoque et empêcher qu'on ne .ha. 'con~onde, soit avec l'émancipation romaine, soit avec l'émancipation du droit français, préciser immédiatement le véritable caractère de l'émancipation muulmane. Al't. 215. - L'émancipation résulte de la déclaration du tuteur (1) ou de la -sentence du juge (2) affirmant l'aptitude du mineur à .bien géreT. EUe ne saurait découler de tout autre fait, tel que le mariage du IJnineur (3), ni se /produill'e par le seul fait que l'atptitude de ce mineur à gérer se,s biens, serait noloire (4). (1) « Il suffit que le tuteur testamentaire fasse une déclaration devant témoins, quand il reconnaît chez tl'enfant ,les signes de 1acapalCité » (Ebn Acem, op. cit., vers 1324). (2) V. inf., am. 219. (3) Ce ,qui montre bien que, contrairement à ce qu'a admis l'article 476 de notre Code civil, le mariage n'emporte pas de plein droit éman– cipation, c'est ce fait que, chez les Malékites et les Hanbalites, ,ce n'est qu'après son mariage, - voire même, d'après certains docteurs, plu– sieurs années après son mariage, - que la fille peut être émancipée (v. sup., art. 214, note 2). (4) Dans le rite malékite, il est admis que lorsque la tutelle .est gérée par le père et que 108 pupille est du sexe masculin,cell1i-ci se trouvle être émancipé de plein droit, dès l'instant où, étant pubère, il €st, en fait, capabl.e de gérer ses biens: « à cette époque, l'émancipation est établie d.e fait et attrillu.e à l'indiv1clu le droit de libre action, quand même J.e père n'aurait pas émancipé li (Khalil, trad. Perron, t. IV, P 64 et 65). Cf. Ebn A,cem, op. cit., vers 1319, 1320 et 1321) : « S'il est manifestem.entcapable, le père ne peut contr.edire à s.es actes )l. Or, ,comme en fait, l'aptitude ou l'inaptitud.e de l'.enfant à adminis– trer sa fortun€ n'est, pour ainsi dire, jamais manifeste, notoire, il en résulte que la situation de l'.enfant pubère, dont le pèr€ vit encor.e, demeure douteuse, incertaine. Ebn Acem dit. alors, que l'enfant doit être présumé capabl€, mais il reconnaît que l'opinion contraire a des partisans (op. cit., v€rs 1322). Aussi, pour éviter toutes ,oos distinctions et toutes ces controverses et couper court à toute incertitude, ,c€rtains docteurs chaféites Art. 215 devenu art. 210. - Ainsi modifié par la Commission: « L'émancipation résulte de la déclaration du tuteur homologuée par le cadi ou de la sentence du juge. » e-Médiathèque | Droit musulman | MG_011